Hoge Raad vernietigt uitspraak van het Hof, oordelende dat er een belangenafweging had moeten plaatsvinden.

Uit het – vanwege scheiding – in 2005 ontbonden huwelijk tussen partijen zijn twee kinderen zijn geboren. Partijen hebben gezamenlijk het gezag over hun minderjarige kinderen.

In de echtscheidingsbeschikking is bepaald dat de hoofdverblijfplaats van de kinderen bij hun moeder zal zijn en dat de kinderen om de week in het weekend bij hun vader zullen zijn, en gedurende de helft van de schoolvakanties.

Zonder voorafgaande toestemming van de man, heeft de vrouw de kinderen meegenomen naar België, waar zij sinds 2008 met de kinderen verblijft.

Door de Rechtbank te Brussel is de vrouw op 13 augustus 2009 veroordeeld om de kinderen onmiddellijk te doen terugkeren naar Nederland. Het door de vrouw tegen dat vonnis ingestelde verzet is op 22 december 2009 ongegrond verklaard.

De vrouw verzoekt aan de Nederlandse rechter op grond van artikel 1:253a BW vervangende toestemming voor de verhuizing van de kinderen naar België. De Rechtbank wijst dit verzoek af. Het Gerechtshof bekrachtigt deze uitspraak in hoger beroep en overweegt daartoe: “De moeder heeft aangevoerd dat zij sinds 2008 met de minderjarigen in België verblijft en dat de minderjarigen daar naar school gaan, volledig zijn opgenomen in hun omgeving en in België willen blijven wonen. Volgens de moeder moeten de belangen van de minderjarigen in acht worden genomen en heeft de vader geen belang bij het handhaven van zijn bezwaar tegen de verhuizing, aangezien de afstand tot zijn woonplaats geen beletsel vormt voor contact met de kinderen. Nu partijen gezamenlijk het gezag over de minderjarigen uitoefenen, dient in beginsel op grond van artikel 1:253a BW een zodanige beslissing te worden genomen als het hof in het belang van de minderjarigen wenselijk voorkomt. Bij een dergelijke beslissing dienen alle omstandigheden van het geval in acht te worden genomen, wat in voorkomend geval ook ertoe kan leiden dat andere belangen zwaarder wegen dan het belang van het kind, hoezeer ook dat belang een overweging van de eerste orde dient te zijn bij de te verrichten afweging van belangen”.

Het Hof overweegt verder: “Het hof komt echter niet toe aan de hiervoor bedoelde belangenafweging. Nu de moeder tot op heden nog geen uitvoering heeft gegeven aan verschillende rechterlijke uitspraken waarin de terugkeer van de minderjarigen naar Nederland is bevolen, is het hof, met de rechtbank, van oordeel dat het verzoek van de moeder strekkende tot vervangende toestemming om met de minderjarigen naar België te verhuizen, reeds om die reden dient te worden afgewezen. Dat sprake is van nieuwe feiten en omstandigheden, zoals de moeder stelt, doet aan dit oordeel niet af”.

De vrouw gaat in cassatie bij de Hoge Raad, alwaar zij betoogt dat het Hof gehouden was om de betrokken belangen af te wegen en daarbij de omstandigheden van het geval te betrekken, overeenkomstig de uitspraak van de Hoge Raad van 25 april 2008. Volgens de vrouw heeft Het hof van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven door deze belangenafweging in dit geval achterwege te laten op de enkele grond dat zij geen uitvoering heeft gegeven aan gerechtelijke uitspraken waarbij de terugkeer van de kinderen naar Nederland is bevolen.

De Hoge Raad overweegt dat het Hof met zijn verwijzing naar “verschillende rechterlijke uitspraken waarin de terugkeer van de minderjarigen naar Nederland is bevolen” kennelijk doelde op de Belgische uitspraken in deze zaak d.d. 13 augustus 2009 en 22 december 2009, die zijn gewezen naar aanleiding van een op het Haags Kinderontvoeringsverdrag gebaseerd verzoek strekkende tot de onmiddellijke teruggeleiding van de kinderen naar Nederland.

Het Hof is er kennelijk vanuit gegaan dat het op artikel 1:253a BW gebaseerde verzoek van de moeder om toestemming voor verhuizing van de kinderen niet kan worden toegewezen zolang zij geen gevolg heeft gegeven aan de door de Belgische rechter bevolen teruggeleiding. Het zodoende door het Hof gegeven oordeel – dat op deze enkele grond de in het kader van artikel 1:253a BW vereiste belangenafweging achterwege kon blijven – geeft in een geval als deze, waarin meerdere jaren zijn verstreken sinds het bevel tot teruggeleiding is gegeven, blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het Hof had, overeenkomstig de door de vrouw aangehaalde uitspraak van de Hoge Raad, alle omstandigheden van het geval in zijn beoordeling moeten betrekken en had, mede gelet op artikel 8 EVRM, alle betrokken belangen behoren af te wegen.

De Hoge Raad vernietigt de beschikking van het Hof.

De uitspraak is hier na te lezen.